法学091班 何百华
摘要：只要存在无论是实质意义还是形式意义上的商法，就必然存在商行为。在我国，商行为制度研究是商法学中相对薄弱的环节，私法中关于民法与商法的关系界定存在分歧的事实，导致了商行为与法律行为调整范围的的混淆。意思表示是维护私法自治精神的重要工具，作为私法中的商行为其具体内涵是否应该被意思表示完全覆盖？还是冲出一个缺口体现自己的独立性？主观主义、客观主义、折中主义的商法立法体制的冲突，商行为如何在这些不同价值观念的法律体系中寻找一方净土，体现自己的重要性？下面将一一进行探讨。
关键词：商行为意思表示商法
一、商行为的一般概念与一般特性
1900年，德国颁布的《民法典》并首次确定了法律行为制度，在此之前商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。在古罗马时期，作为习惯法的万民法支配着罗马帝国范围内的大多数类型的商业交易，各种商业贸易十分繁荣，但却没有形成法律行为的抽象概念，也不存在制定法意义上的商法和商行为。但是，当法律行为在私法上取得了独立的统治地位后，商行为的独立存在开始受到冲击。法律行为与商行为开始相互影响。法律行为理论从商行为的发展中汲取了营养，也向商行为制度注入了诸多民法思想。但商行为制度在参考了法律行为制度的同时，也保留了自身的传统内容。商行为体现了它的营业性、持续性、公开性和职业性。在私法领域中的商法秩序和民法秩序凡属于“商”的范畴，商法对商行为做出特别规定的优先适用商法规范；没有做出特别规定的适用普通私法。从而在法律行为和商行为的关系上，它们相互配合，共同维护私法的正常运行。
二、商行为与意志表示
民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是指民事行为的行为人将其实施民事行为的目的表示于外部。既然民事法律行为与商行为同为私法领域内调整民商事法律关系的手段，法律行为体现了私法自治的核心价值即允许当事人自我控制私法上的权利义务关系，通过法律行为制度，承认任意主义调整方式的正当性。最终以实现当事人自行设定，变更或者消灭民事法律关系的目的，那么是否也应当要求商行为一定要具备以意思为必备要素呢？商法作为私法的特别法，要遵循私法自治的原则，然商行为不是法律行为或意思表示的简单延伸，无需包含意思表示因素，但却必须符合营业性，只要商人实施了商行为，无论其主观意图或者意思表示如何，即当然产生某种特定的法律效果。商行为不应限于由意思表示构成的法律行为，还应有事实行为与准法律行为等。
三、商法中的商行为
在主观主义体系构建的商法中存在这样一个法律适用的逻辑：“商人及其资格的认定”——“商行为的认定”——“商法规范的适用”客观主义体系下为“商行为的认定”——“商法规范的适用”在折中体系中却提出了三种商行为的定义：1商行为是流通行为；2商行为是投机行为；3商行为是企业实施的行为。由此可见，商行为同民事法律行为在民法中的地位一样是商法不可或缺的一部分，商行为的认定对商法典的制定，对商事法律规范的适用起着至关重要的作用。主观主义体系下首先要认定商主体的资格才能确定商行为，客观主义体系下由于法律不能对所有的商行为进行一一列举，所以商行为的认定具有不完全性，而折中主义又是企图寻求主客观中的一种平衡，但平衡点却不容易找到，以至于制定出来的商法典不是偏客就是偏主，也不能很好的界定商行为。
商行为制度的研究在不断的深化，法学界对此已探讨出了许多理论，这对于制定出一部完整的，适合我国社会主义特性的商法典有一定的借鉴作用。相信随着各种理论问题的逐一解决，我国的商事法律制度将会更加完善。
