法学091班 刘盈
摘 要: 纵览这一组论文,其主要涉及到两方面的问题:商法立法模式及其制度设计。笔者主要以赵旭东老师的论文为主,浅述笔者的领会及所得的启发。
关键词:商法通则,商法典,务实选择。
民商合一与民商分立,一直是学术界争论不止的话题。究竟应采取何种立法模式,各国也未有一致的定论。其实,也不可能有,因为各国立法的理论基础及背景不一样。
一、务实的立法选择。
赵老师经过对我国各方面因素的考察及分析,认为制定商法通则要超越民商合一与民商分立的争论,而要着手于务实。经分析,中国现行的立法模式,既不属于民商合一或民商分立,也不同于分合折衷体制。我国的立法机关是采取了更加务实的立法精神和做法:超越二者,一方面，着手民法典的起草制定工作；另一方面制定出了一系列的商事单行法,以此初步构建了我国的商事法律体系。正是此种务实的立法态度,以及实质意义上的分立论或观念意义上的合一论,推动了我国商法通则的制定。既然民商合一与民商分立之争的出现,很大程度上都是基于各国的立法体制的不同立法的法理基础与现实根据,那我国在商法的立法模式选择中,也应该考虑到我国的现实与历史,并在各国商法的历史脉络的发展中得到启示:将观点和思想统一到观念意义上的民商合一模式，通过制定《商法通则》来完善我国的现行商事法律体系。
由于目前我国各商事单行法规缺乏内在的逻辑关系，使得商法缺少一部统领性的法律来协调各商事单行法，而使商事单行法规的贯彻实施不利。因为商事单行法多由不同的部门制定，这就难免会出现分散化、内容彼此矛盾的问题。而《商法通则》的主要任务是是关系的调整提供一般性的规则，同时对各单行商事法分散规定以及没有规定的规则进行整合和填补。因此，制定《商法通则》是商事法律制度自身不断体系化、科学化的内在要求，又能统一协调和解决我国现行相关法律制度之间的矛盾与冲突，从而达到对商事关系的法律调整和规范商事立法行为的目的。
二、《商法通则》比《商法典》更务实
有人会就此提出质疑：《商法通则》的上述作用，《商法典》同样具有，甚至要胜于它，何不制定《商法典》？笔者主要从以下两方面阐述：一是，商法自身的因素与历史渊源；二是，从历史上已制定过的德国的商法历史脉络所得到的启示。商法典的制定有着比商法通则更高的要求。但商法作为独立的法律部门，其独立存在和发展并不取决于有无商法典。商法的功能和作用也并不以统一商法典的存在为必要。商法要追求实体理性，才有其存在的价值。笔者认为，通过以上分析，我国制定《商法通则》应是一种务实的立法模式。就从德国商法的发展来看，器制定《商法通则》并不是商法自身体系化、科学化的内在要求，只是在于《民法典》相对应的形式主义的要求下的产物。笔者认为，这就是德国商法法典化、去法典化与现代化发展脉络出现的一个重要原因。可见，一个国家的立法模式的选择不能一味模仿、照搬别国的“先进”经验，要综合考虑本土环境，包括社会经济发展条件、法律意识、法制条件、理论准备等因素，才能达到适合本国的务实效果。
三、结语
通过以上简短的论述，笔者综合各方面的利弊，主要从务实的角度来论述我国商法的立法模式，认为制定《商法通则》符合我国现行的立法实际，是较务实的当代中国商法的立法模式。
参考文献
【1】赵旭东《商法通则》立法的法理基础与现实根据 【J】吉林大学社会科学学报.2008（2）
【2】王利明论中国民法典的制定【J】辽宁公安司法管理干部学院学报.1999(1)
【3】王保树商事通则：超越民商合一与民商分立【J】法学研究.2005（1）
【4】范建论我国商事立法的体系化——制定《商法通则》之理论思考. 【J】清华法学.2008（4）
【5】王建文德国商法法典化、去法典化与现代化:历史脉络与启示【J】2009（1）
【6】任尔昕我国商事立法模式之选择及《商事通则》的制定【J】现代法学.2004（1）
